Derecho Notarial - Canal Legal (2023)

Concepto: El Derecho Notarial es el conjunto de doctrinas y normas jurídicas que regulan la organización del notariado, la función notarial y la teoría formal del instrumento público.

Objeto y Contenido: La creación del instrumento público; y la actividad del notario y de las partes en la creación del mismo.

Características:

• Actúa dentro de la llamada fase normal del derecho, donde no existen derechos subjetivos en conflicto. Evita controversias.
• Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos. Como posible medio de prueba.
• Aplica todo el conocimiento jurídico (derecho objetivo) a las declaraciones de voluntad y concurrencia de hechos, para crear, concretar y robustecer los derechos subjetivos (derechos de las personas, lo que éstas solicitan). Se adapta el D. Subjetivo al D. objetivo.
• Es un derecho al cual por su naturaleza no se le puede encasillar en la tradicional división de D. Público y D. Privado.

1. Es una rama del Derecho Privado (En el examen técnico profesional, por la relación con el D. Civil y el D. Mercantil.
2. Es una rama del Derecho Público (Porque el Código Penal lo encasilla como un funcionario público, al cometer un Delito en el ejercicio de su profesión (Desobediencia), Art. 1*2 de las Disposiciones Generales del CP.

Principios:

• Fe Pública: Es la presunción de veracidad en los actos autorizados, salvo que prospere la impugnación por nulidad o falsedad. Esta es investida por el Estado.
• De la Forma: Es la forma en que debemos plasmar en el instrumento público el acto o negocio jurídico que estamos documentando.
• Autenticación: Establecer que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario, por medio de su firma y sello, los cuales deben estar registrados en la Corte Suprema de Justicia.

1. Firma: Dentro del protocolo. Art. 29, 59, 64 C.NOT.
2. Sello: Documentos fuera del protocolo. Art. 55, 58, 62 C.NOT.

• Inmediación: Estar en contacto con las partes, con los hechos y actos que se producen dando fe de ello. Recibir la voluntad de las partes. ANTE MI Encabezado y Cierre.
• Rogación: Se puede autorizar, hacer constar, actos y contratos que intervenga por disposición legal o a requerimiento de parte. Art. 1 C.NOT.
• Consentimiento: Debe estar libre de vicios, y se expresa mediante la ratificación o aceptación, que queda plasmada con la firma del o los otorgantes.
• Unidad del Acto: El instrumento público debe perfeccionarse en un solo acto. Aunque en contratos se podría dar la aceptación expresa posterior. En el único caso que se cumple a cabalidad es en el del artículo 42 *8 del C.NOT. (Testamentos, legados y donaciones por causa de muerte).
• Protocolo: Donde se plasman las escrituras y es necesario por la perdurabilidad del instrumento y la seguridad del mismo, ya que esta en poder del notario.
• Seguridad Jurídica: Se basa en la fe pública, por lo tanto, los actos que legaliza son ciertos, existiendo certidumbre y certeza.
• Publicidad: Los actos que autoriza un notario son públicos, ya que por medio de la autorización notarial se hace pública la voluntad de las personas. EXCEPTO en actos de última voluntad, testamentos o donaciones por causa de muerte.
• Especialidad ó de Unidad de Contexto: Establece que el Código de Notariado es el único cuerpo legal competente para regular la función del notario en Guatemala. Esto no se cumple, Ej. Ley del IVA, obliga a identificar con el NIT a los vendedores de un inmueble, cuando el artículo 29 del C.NOT no lo plantea como un requisito.
• Fuente del Derecho Notarial: La única fuente del D. Notarial es la Ley, las otras fuentes solo le sirven para nutrirse. El notario puede hacer solo lo que la ley le permite.

Relación del Derecho Notarial con otras Ramas del Derecho:

• Derecho Civil: Matrimonio (92 CC), Ausencia (42 CC), Unión de Hecho (174 CC), Patrimonio familiar (352 CC), Hipoteca, etc.
• Derecho Mercantil: Sociedades, protestos, fideicomiso.
• Derecho Procesal Civil: El notario es un auxiliar del juez. (División de la cosa común).
• Derecho Administrativo: Avisos a entidades.
• Derecho Registral: Inscripción de Testimonios.
• Derecho Constitucional: Seguridad jurídica (2, 154 CPRG).
• Derecho Tributario:Emplazamiento para pago del IVA.
• Derecho Penal: Delitos en su profesión e inhabilitaciones.
• Derecho Procesal Penal: Actas de arresto domiciliario.

Notario: El notario latino es el Profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a este fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. (Tramita asuntos de jurisdicción voluntaria) El notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos ene que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte.

La Función Notarial:Es la actividad del notario, llamada también el quehacer notarial. Doctrinalmente existen varias teorías que tratan sobre la naturaleza de la función notarial:

• Teoría Funcionalista o Funcionarista: Defiende que el notario actúa en nombre del Estado, definiéndolo como un funcionario público investido con fe para autenticar y legitimar los actos que requieren su intervención. (Porque el Código Penal lo encasilla como un funcionario público, al cometer un Delito en el ejercicio de su profesión (Desobediencia), Art. 1*2 de las Disposiciones Generales del CP.
• Teoría Profesionalista:Defiende que el notario realiza un quehacer eminentemente profesional y técnico, ya que recibe, interpreta y da forma a la voluntad de las partes, lejos de una función pública.
• Teoría Ecléctica: Defiende que el notario realiza una función pública SUI GÉNERIS, porque es independiente, no esta enrolado en la administración pública; pero por la veracidad, legalidad y autenticidad que otorga a los actos que autoriza, tiene un respaldo del Estado, por la fe pública. Actúa por sí mismo y su función la presta a los particulares quienes pagan sus honorarios.

Encuadramiento de la actividad del notario:

• Ejercicio liberal de su profesión (desligado del estado).
• En la actividad del Estado (Carrera judicial).
• En forma mixta (Art. 5 C.NOT).

Funciones o actividades que desarrolla el notario:

• Función Receptiva: Recibir de los clientes la información necesaria para dar una buena asesoría.
• Función Directiva o Asesora: Asesorar o dirigir a sus clientes, sobre el negocio que pretenden celebrar.
• Función Legitimadora: Obligación de verificar que las partes contratantes, sean efectivamente las titulares del derecho y comprobar las representaciones. Art. 29*5 C.NOT.
• Función Modeladora: Dar forma legal a la voluntad de las partes, encuadrándola a las normas que regulan el negocio.
• Función Preventiva: Se debe prever cualquier circunstancia que pueda sobrevenir en el futuro, debe evitar que resulte conflicto posterior. Advertir a las partes de los efectos legales (saneamiento).
• Función Autenticadora: Al estampar firma y sello, le está dando autenticidad al acto o contrato, por la fe pública de la cual está investido, y tendrán tal carácter, mientras no se demuestre lo contario.

Finalidad de la función notarial:

• Seguridad: Certeza que se da al documento notarial. Fe pública, inmediación notarial.
• Valor: Jurídico frente a terceros. Es la eficacia y la fuerza que otorga la intervención del notario ente las partes y frente a terceros. (Dentro de un proceso probatorio, hace plena prueba).
• Permanencia: El documento notarial nace para proyectarse hacia el futuro.

Sistemas Notariales:

• Sistema Latino: Llamado también Sistema Francés, de evolución desarrollada y público.

• Características:

1. Pertenece a un colegio profesional.
2. La responsabilidad en el ejercicio profesional es personal
3. El ejercicio puede ser cerrado (Solo en un determinado territorio) o abierto (Toda la república, Art. 2 C.NOT), o limitado e ilimitado. En Guatemala el sistema es abierto, ya que no se tienen limitaciones dentro del territorio nacional. En algunos casos se puede actuar fuera del territorio de la república, como es el caso de los Cónsules o los agentes diplomáticos, acreditados y residentes en el exterior, que sean notarios hábiles. (6 *2 C.NOT).
4. Es incompatible con el ejercicio de cargos públicos que lleven aneja jurisdicción. (Funcionarios y empleados de los Organismos Ejecutivo y Judicial y de las municipalidades que devenguen sueldos del Estado o Municipio y el Presidente del Congreso de la República). Para poder ejercer el notariado y trabajar en un Órgano del Estado es necesario que la jornada de trabajo no sea ordinaria, - de 8 horas.
5. Debe ser profesional universitario.
6. Desempeña una función pública, pero no depende directamente de autoridad administrativa. (154 CPRG).
7. Es un profesional del Derecho, aunque algunas de sus actuaciones son las de un funcionario público. Ej. Matrimonio, actas de arresto domiciliario.
8. Existe un protocolo notarial en el que asienta todas las escrituras que autoriza.

• Funciones Dentro del Sistema Latino:

1. Desempeña una función pública.
2. Le da autenticidad a los hechos y actos ocurridos en su presencia; los cuales según la ley guatemalteca, producen fe y hacen plena prueba.
3. Recibe e interpreta la voluntad de las partes, dándole forma legal, al faccionar el instrumento público.

• Sistema Sajón: También conocido como Anglo-Sajón, subdesarrollado, de evolución frustrada y privado.

• Características:

1. La actividad del notario se concreta en dar de da la firma o firmas de un documento, es un fedante o fedatario.
2. El notario no orienta sobre la redacción del documento (no asesora)
3. No es obligatorio tener un título profesional, basta con cultura general y algunos conocimientos legales.
4. La autorización para su ejercicio es temporal.
5. Se esta obligado a prestar fianza para garantizar la responsabilidad del ejercicio.
6. No existe un colegio profesional.
7. No se lleva protocolo.

• Sistema de Funcionarios Judiciales: Conocido también como el de Notario-Juez ya que los notarios son magistrados y están subordinados a los tribunales. Dependen del poder judicial, siendo la administración quien nombra a los empleados del Notario. (Jueces de primera instancia, en las cabeceras de su jurisdicción en que no hubiere notario hábil, o que habiéndolo estuviere imposibilitado o se negare a prestar sus servicios, Art 6 *1 C.NOT).
  
• Sistema de Funcionarios Administrativos: En Guatemala el único vestigio que encontramos de este sistema es el Escribano de Gobierno, que es un notario empleado del Estado que ejerce, pero con la diferencia que no sirve a los particulares. (6*3 C.NOT).

La Fe Pública: Es el poder que compete al funcionario para dar vida a las relaciones jurídicas, constituyendo una garantía de autenticidad, pudiendo los documentos que nazcan a raíz de dicha función ser rebatidos de nulidad.

Fundamento de la Fe Pública:

• La realización normal del Derecho (Evitar la litis)
• La necesidad que tiene la sociedad de dotar a las relaciones jurídicas de certeza.

Clases de Fe Pública:

• Notarial: Facultad otorgada al notario por parte del Estado que crea consecuencias que repercuten en la sociedad. (Art 1 C.NOT).
• Judicial:Es la que dispensan los funcionarios de justicia, especialmente los secretarios de juzgados, quienes dan fe de las resoluciones, autos, sentencias, de los jueces o tribunales en los que actúan. (Secretarios y Notificadores).
• Administrativa: Esta se ejerce a través de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen la gestión administrativa en los que se consignan órdenes, comunicaciones y resoluciones de la Administración. (Por secretarios de los ministerios o de la presidencia que refrendan la firma de los actuantes)
• Registral:Es la que poseen los registradores, para certificar la inscripción de un acto que consta en un registro público, el cual tiene autenticidad y fuerza probatoria desde que fue inscrito.
• Legislativa: La que ejerce el Organismo Legislativo, por medio de la cual creemos en las disposiciones emanadas del mismo, las cuales pasan a ser leyes de la república. (Pleno del Congreso).

Características de la Fe Pública:

1. Única
2. Personal
3. Indivisible
4. Autónoma
5. Imparcial
6. No delegable

El Instrumento Público: Es el documento público, autorizado por Notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos.

Clases de Instrumentos Públicos:

1. Privados
2. Públicos

• De Funcionarios Públicos.
• De Notarios (Instrumento Público).

1. Principales: Dentro del Protocolo, como elemento esencial de validez (Escrituras Públicas, Actas de protocolización, Razones de legalización de firmas).
2. Secundarios: Fuera del Protocolo (Actas Notariales, Actas de legalización de firmas, Actas de legalización de copias de documentos).

Fines del Instrumento Público:

• Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad.
• Servir de prueba en juicio y fuera de él.

Valor jurídico del Instrumento Público: Ambos valores deben complementarse.

• Formal: Cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas las formalidades esenciales y no esenciales que el regula el código.
• Probatorio: En cuanto al negocio que contiene internamente el instrumento

Impugnación del Instrumento Público: Todo instrumento público nace con plena validez, siempre queda a salvo el derecho de las partes de redargüirlos de nulidad o de falsedad.

Nulidad:Ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma.

• Nulidad de Fondo: Cuando el instrumento es ineficaz porque el acto o contrato que contiene está afectado por un vicio que lo invalida. (Actos Ilícitos)
• Nulidad de Forma o Instrumental:Afecta al instrumento considerado en sí mismo, y no como continente e un acto o negocio jurídico. No cumplir con las formalidades establecidas como requisitos mínimos para su creación.

Falsedad:Es la falta de verdad o de autenticidad.

• Falsedad Material: Cuando se hace un documento público falso o se altere uno verdadero.
• Falsedad Ideológica: Cuando el otorgamiento, autorización o formalización de un documento público, se insertare o hiciere insertar declaraciones falsas.

La Responsabilidad Profesional del Notario

• Civil:Es la obligación de resarcir daños y abonar perjuicios derivados de un acto ilícito, que se impone a quien lo comete, o del no cumplimiento de un deber legal que corresponde a una persona determinada. Para que proceda la responsabilidad civil contra el notario por nulidad el instrumento, es necesario que haya sido citado y oído en el juicio respectivo, en lo concerniente a la causa de la nulidad.
• Penal: Esta se da cuando el notario en el ejercicio de sus funciones, comete un delito. Por tal circunstancia existen los delitos propios o en los cuales puede incurrir el notario como profesional.
• Administrativa:Dentro de las actividades que realiza el notario podemos enumerar varias por las cuales puede incurrir el notario en responsabilidad administrativa sino cumple con ellas; por ejemplo, pago de apertura de protocolo, depositar el protocolo, cerrar el protocolo, redactar el índice, la entrega de testimonios especiales, la entrega de los testimonios a los clientes, dar los avisos correspondientes, etc.
• Disciplinaria:Cuando el notario falta a la Ética Profesional a atenta en contra del prestigio y decoro de la profesión. El ente encargado de regular estas actuaciones es el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala.